STUDIOS PENALES: ¿ROBO O HURTO?
Supuestos de fractura de carcasa donde estaba el objeto sustraído (carcasa con la alarma).

Pablo Bello Suárez
Coordinador de Formación
Comisión de Formación de la Delegación de Ponferrada
Ilustre Colegio Provincial de Abogados de León

Habiéndome solicitado una colaboración breve, adecuada al soporte de este nuevo blog de la Delegación de Ponferrada, dentro de la página web del ICAL, me planteé hacer un breve análisis jurisprudencial del deslinde de la figura del robo con fuerza en las cosas en su modalidad de fractura de armarios, arcas u otra clase de objetos cerrados o sellados (art. 238.3º CP), respecto de la del hurto (art. 234 y 623.1 CP), en los casos de violentamiento de carcasas en las que se hallan los objetos en determinados establecimientos comerciales.

Cada vez resulta más frecuente, especialmente en hipermercados y grandes superficies que determinados productos de electrónica o telefonía, de un cierto valor —y a veces incluso de pequeño valor, v.gr. CD o DVD—, se encuentren precintados en el interior de cajas o contenedores de plástico transparentes, que sirven a la vez de alarma y de carcasa que dificulta la sustracción del objeto, al resultar más voluminosa que el objeto que contienen.

Esta realidad ha dado lugar a que, en un primer momento, se plantearan muchas dudas acerca de si los casos de forzamiento de dichas carcasas eran encuadrables en la figura del robo con fuerza en la modalidad típica de “fractura de armarios, arcas u otra clase de objetos cerrados o sellados” del artículo 238.3º CP, o bien se consideraban simples hurtos, con encaje, según el valor de lo hurtado, en el tipo del artículo 234 o en el del 623.1, ambos del CP.
A favor de considerar que el forzamiento o fractura de las carcasas-alarma es encuadrable en el tipo de robo con fuerza del art. 238.3º CP tenemos por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, nº 246/2004, de 2 de abril, que recoge que “en el presente supuesto en el que hubo que fracturar la carcasa, que no es una caja cerrada, no sólo para eliminar el mecanismo magnético de detección, sino para acceder a los videojuegos, que se encontraban en su interior, es acertada la valoración jurídica de la sentencia impugnada (que consideraba los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas)”. Se remitía la sentencia a un Auto de Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 7 de abril de 2000, que entendía como constitutivo de robo con fuerza, la fractura de na caja metálica, con la finalidad de sustraer su contenido. En igual sentido, de considerar que estamos ante un robo con fuerza, se pronunció la Audiencia Provincial de Vizcaya, Secc. 1ª, en la sentencia nº 321/2010, de 30 de abril, la cual recogió que “la indicación que realiza el testigo en el sentido de que ha visto gente que abre las carcasas con la mano y que es un sistema de cierre con imán, no significa a nuestro modo de ver que la carcasa no esté debidamente cerrada y que sea preciso emplear la fuerza sobre ese objeto para extraerlo, pues evidentemente esa carcasa tiene una finalidad protectora e incluye un alarma de seguridad (…) por lo que es de pura lógica deducir que esa manipulación a la que se refieren con absoluta seguridad los testigos llevó consigo el ejercicio de una fuerza en las cosas para conseguir apoderarse de los objetos sustraídos”.
Pese a esta línea jurisprudencial, se ha ido abriendo camino la tesis mayoritaria de considerar que no estamos ante supuestos de robo con fuerza, sino de hurto. Fundamentalmente se trata de intentar evitar consecuencias penológicas desproporcionadas —pongámonos en la tesitura que, siguiendo la tesis anterior, el forzamiento de una carcasa alarma para sustraer un videojuego, un CD o un DVD, valorado en apenas unas decenas de euros, conllevaría la aplicación de penas que irían de uno a tres años (ex art. 240 CP)—. Igualmente, no parece equitativo que quien retira la alarma de una prenda de ropa o perfume se considere que está cometiendo un delito/falta de hurto, mientras que quien fuerza la carcasa-alarma de un CD, DVD o aparato electrónico, se considere que está cometiendo un robo con fuerza, cuando el desvalor de la acción parece similar en ambos supuestos.

Así, esta segunda línea mayoritaria considera que este tipo de carcasas dificultan pero no impiden apoderarse de la cosa, ya que se trata de carcasas movibles o apoderables fácilmente, sin necesidad de que se tenga que proceder a su apertura (dificultan, pero no impiden su transporte o portabilidad). Por ello, considera alguna de estas sentencias que “resultaría paradójico que la sustracción de la cosa guardada en su caja pudiera ser calificada como hurto, y que la sustracción de la cosa previamente extraída de la caja pudiera ser calificada como robo”. En segundo lugar, emplean argumentos de política criminal, como que no siempre son los objetos de más valor los alojados dentro de este tipo de carcasas (CDs, DVDs, etc.), existiendo otros productos de más valor en el mismo establecimiento sin ningún tipo de protección. En esta línea cabe citar las sentencias de la AP de Valladolid, Secc. 2ª, nº 39/2002, de 22 de enero, y nº 161/2012, de 10 de mayo; AP de Valencia, Secc. 2ª, nº 371/2011, de 17 de mayo;  AP de Madrid, Secc. 7ª, nº 546/2009, de 30 de junio; o AP de Lugo, Secc. 1ª, nº 63/2005, de 3 de marzo.
Con especial referencia a nuestro ámbito más cercano puedo citar dos sentencias, la primera de nuestra Audiencia Provincial, no demasiado clarificadora, y la segunda de uno de los Juzgados de Instrucción de Ponferrada, que se decanta por dicha línea mayoritaria. Así, la AP de León, Secc. 3ª, en su sentencia nº 26/2008, de 29 de abril (Rec. 6/2008) señala que “(…) debiendo de interpretarse a favor de las acusadas que su actuar es constitutivo de la figura típica de hurto y no de robo pues las carcasas ni estaban rotas ni las acusadas tuvieron que realizar una ruptura de sistema de seguridad para obtener su apoderamiento” (no nos anticipa qué hubiera resuelto de estar rotas o forzadas las carcasas). La segunda sentencia a la que hago referencia es la del Juzgado de Instrucción nº 7 de Ponferrada, sentencia nº 21/2013, de 21 de marzo, supuesto en que dictó sentencia de conformidad en un caso de fractura de carcasa en el que estaba alojado un reproductor de música tipo “I-Pod”, conformándose el denunciado con la calificación de los hechos como una falta de hurto propugnada por el Ministerio Fiscal.